ЧАСТИНА 1. НОРМАТИВНО-ПРАВОВІ АКТИ 2022-ГО РОКУ, ЯКІ ЗМІНЮЮТЬ ЗАКОНОДАВЧЕ ПОЛЕ У БУДІВЕЛЬНІЙ СФЕРІ

Олександра ФЕДОТОВА, партнер, керівник практики нерухомості та будівництва

Кінець 2022 року ознаменований прийняттям ряду нормативно-правових актів, які істотно змінюють законодавче поле у будівельній сфері.

Закон України «Про гарантування речових прав на об’єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому» № 2518-IX  від 15.08.2022

10.10.2022 року набрав чинності Закон України «Про гарантування речових прав на об’єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому» № 2518-IX  від 15.08.2022.

Цим законом кардинально змінюється система залучення грошових коштів від інвесторів на об’єкти будівництва, точніше упорядковується.

До прийняття закону:

1. продаж об’єктів розпочинали не залежно від того, чи отриманий дозвіл на виконання будівельних робіт або чи подане повідомлення;
2. самостійно вели реєстри інвесторів, що нерідко спричиняло «дублювання» продажів;

• передавали «право забудови земельної ділянки» третім особам, які потім залучали кошти від інвесторів. Така передача прав завжди була «сірою зоною», що створювала ризики для потенційних інвесторів;

1. забудовники продавали житлові та нежитлові об’єкти нерухомості у будинках, що знаходились в процесі будівництва за: попередніми договорами, договорами купівлі-продажу майнових прав, інвестиційними договорами (окрім житла), а також шляхом продажу цільових облігацій, деривативів, шляхом створення кооперативів тощо;
2. залишалась невизначеною доля прав інвесторів на проінвестовані ними об’єкти, якщо будинки продавались у процесі справи про банкрутство забудовника третім особам;
3. передавали в іпотеку банкам будинки у процесі будівництва, а потім продавали квартири. При зверненні стягнення на предмет іпотеки, банк забирав і квартири/ офіси/ паркінги інвесторів;

• тривалий час існувала проблема із захистом прав інвестора на об’єкт, вартість якого була сплачена інвестором, будинок побудований, але об’єкт не переданий у власність інвестора в контексті вибору належного способу захисту права.

Закон про гарантування речових прав спрямований на впорядкування усіх цих питань та виведення їх із зони потенційного ризику.

Що змінюється?

• Початок продажів

Наразі для того, щоб розпочати продажі необхідно:

– отримати право на виконання будівельних робіт;

– зареєструвати у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно спеціальне майнове право на подільний/ неподільний об’єкт незавершеного будівництва/ майбутній об’єкт нерухомості.

Що таке подільний/ неподільний об’єкт незавершеного будівництва/ майбутній об’єкт нерухомості?

Неподільний об’єкт незавершеного будівництва — об’єкт нерухомого майна, який буде споруджено в майбутньому (будівля, споруда), щодо якого отримано право на виконання будівельних робіт та який не прийнято в експлуатацію, за умови що у складі такого об’єкта відсутні майбутні об’єкти нерухомості. Неподільні об’єкти незавершеного будівництва поділяються на неподільні житлові об’єкти незавершеного будівництва (об’єкти, які відповідно до класифікатора відносяться до будівель житлових) та неподільні нежитлові об’єкти незавершеного будівництва (об’єкти, які відповідно до класифікатора відносяться до будівель нежитлових та інженерних споруд) (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону про гарантування речових прав).

Подільний об’єкт незавершеного будівництва — об’єкт нерухомого майна, який буде споруджено в майбутньому (будівля, споруда), щодо якого отримано право на виконання будівельних робіт та який не прийнято в експлуатацію, за умови що у складі такого об’єкта проектною документацією на будівництво передбачено не менше двох майбутніх об’єктів нерухомості (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону про гарантування речових прав).

Майбутній об’єкт нерухомості — передбачена проектною документацією на будівництво складова частина подільного об’єкта незавершеного будівництва, яка після прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта стане самостійним об’єктом нерухомого майна (квартира, гаражний бокс, інше житлове або нежитлове приміщення, машиномісце тощо). Майбутні об’єкти нерухомості поділяються на майбутні об’єкти житлової нерухомості (квартира, інше житлове приміщення тощо) та майбутні об’єкти нежитлової нерухомості (гаражний бокс, інше нежитлове приміщення, машиномісце тощо) (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону про гарантування речових прав).

Що таке спеціальне майнове право?

Спеціальне майнове право на об’єкт незавершеного будівництва, майбутній об’єкт нерухомості (далі — спеціальне майнове право) — різновид майнового права на об’єкт незавершеного будівництва, майбутній об’єкт нерухомості, яке полягає у:

• володінні і розпорядженні таким об’єктом за своєю волею, незалежно від волі інших осіб, якщо інше не визначено законом, та виникає після отримання права на виконання будівельних робіт, але не раніше державної реєстрації такого права, і припиняється після прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта та державної реєстрації права власності на відповідний об’єкт нерухомого майна;
• праві особи, за якою зареєстровано таке право, вимагати закінчення будівництва об’єкта (у тому числі об’єкта, складовою частиною якого є майбутній об’єкт нерухомості) та прийняття його в експлуатацію, що має наслідком набуття такою особою права власності на об’єкт нерухомого майна, який відповідає зазначеним у договорі технічним характеристикам відповідного об’єкта (п. 10 ч. 1 ст. 1 Закон про гарантування речових прав).

По суті це речове право на об’єкт, який знаходиться у процесі створення, яке поєднує у собі усі елементи права власності (окрім користування, оскільки річь ще знаходиться у процесі створення), а також елемент зобов’язальних правовідносин, що полягає у праві вимагати закінчення будівництва.

•  Реєстр інвесторів

Наразі спеціальні майнові права інвесторів на майбутній об’єкт нерухомості мають (і) реєструватися (після повної оплати) або (іі) обтяжуватися (після здійснення першого платежу) в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

Це унеможливлює «подвійний» продаж, а також «несподівану» іпотеку.

ПРОБЛЕМА: наразі такі права не реєструються з огляду незабезпечення державою такої можливості на даному етапі.

Державна реєстрація права власності на збудовані об’єкти буде здійснюватися автоматично засобами програмного забезпечення у день отримання відомостей з Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта (ст. 6 Закону про гарантування прав). 

• Передача «право забудови земельної ділянки» третім особам

Законом введено поняття Девелопер будівництва.

Девелопер будівництва — юридична особа, яка на підставі договору, укладеного із замовником будівництва, забезпечує організацію та/або фінансування (інвестування) будівництва об’єкта відповідно до законодавства (у тому числі шляхом залучення коштів інших фізичних та юридичних осіб), а також за якою у випадках, передбачених договором із замовником будівництва, здійснюється первинна державна реєстрація спеціального майнового права на майбутні об’єкти нерухомості та яка отримує право першого відчуження, передачі у довірчу власність як спосіб забезпечення виконання зобов’язань та вчинення інших правочинів щодо таких об’єктів (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону про гарантування речових прав).

За Девелопером будівництва здійснюється первинна реєстрація спеціального майнового права на майбутній об’єкт нерухомості відповідно до договору із замовником будівництва (ст. 4 Закону про гарантування речових прав).

Тобто продажі квартир/ нежитлових об’єктів продавцями, яким не належить титул на землю, виводяться із «сірої зони». Наразі не треба для цього вигадувати екзотичні схеми. Між Замовником будівництва та Девелопером будівництва укладається договір щодо організації та фінансування будівництва об’єкта (у тому числі шляхом залучення коштів інших фізичних та юридичних осіб). В Законі про гарантування прав містяться вимоги до такого договору. Цей договір підлягає нотаріальному посвідченню.

•  Способи продажу майбутніх об’єктів нерухомості

Залучення коштів від фізичних та юридичних осіб може здійснюватися виключно в такий спосіб (ч. 1 ст. 6 Закону про гарантування речових прав):

• шляхом укладення договорів купівлі-продажу неподільних об’єктів незавершеного будівництва/майбутніх об’єктів нерухомості (частки неподільного об’єкта незавершеного будівництва), що підлягає нотаріальному посвідченню;
• шляхом укладення договорів про участь в фонді фінансування будівництва;
• шляхом емісії цільових корпоративних облігацій, погашення яких здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва відповідно з умовою передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва відповідно до укладеного нотаріального договору між замовником будівництва та власником таких облігацій про резервування (бронювання) об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва.

Таким чином, з одного боку, вивели із сірої зони «інвестиційні» договори будь-якої «масті», з іншого боку, укладання «екзотичних інвестиційних договорів» заборонено.

При цьому, прямо заборонили встановлювати за попередніми договорами купівлі-продажу об’єкта незавершеного будівництва або майбутнього об’єкта нерухомості будь-яких фінансових зобов’язань сторін, крім штрафних санкцій (ст. 635 ЦК України).

Варто зазначити, що наразі у юридичному середовищі існує думка, що можна залучати кошти інвесторів за допомогою кооперативів та деривативів.

З нашої точки зору, залучення коштів через кооперативи може мати місце, оскільки формально це кошти юридичної особи, які вона витрачає на будівництво, а це прямо дозволено законом. Більш того, до Закону України «Про кооперацію» внесені зміни щодо врегулювання окремих питань з цього приводу. Отже, закон це прямо дозволяє робити. Стосовно деривативів, вбачається, що такий варіант потрапляє у «сіру зону», оскільки це по суті може вважатися прихованим продажом.

Тут варто мати на увазі, що правочин, за яким платно придбавається об’єкт незавершеного будівництва/майбутній об’єкт нерухомості (у тому числі шляхом прямого або опосередкованого залучення коштів для будівництва об’єкта), укладений з порушенням вимог є нікчемним.

Це означає, що такий договір не породжує жодних правових наслідків від моменту його укладання і для його «анулювання» не треба звертатися до суду.

• Вводиться поняття «Гарантійна частка» 

Гарантійна частка будівництва об’єкта нерухомого майна (далі — гарантійна частка) — сукупність майбутніх об’єктів нерухомості, яка визначається для кожного подільного об’єкта незавершеного будівництва (кожної черги будівництва/кожного пускового комплексу), речові права на які обтяжуються до прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта (черги/пускового комплексу) з метою гарантування добудови відповідного об’єкта іншими особами (у тому числі внаслідок банкрутства, фінансової неспроможності замовника будівництва/девелопера будівництва) (п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону про гарантування речових прав).

Під час первинної державної реєстрації за замовником будівництва/девелопером будівництва спеціального майнового права на подільний об’єкт незавершеного будівництва та майбутні об’єкти нерухомості такий замовник будівництва зобов’язаний визначити перелік майбутніх об’єктів нерухомості, які складатимуть гарантійну частку (ч. 1 ст. 9 Закону про гарантування речових прав).

Фінансування будівництва майбутніх об’єктів нерухомості, включених до гарантійної частки, здійснюється за рахунок коштів замовника будівництва/девелопера будівництва.

Мінімальний розмір гарантійної частки визначений постановою КМУ від 03.01.2023 № 8 та становить:

 10% — для мм. Києва, Дніпра, Львова, Одеси та Харкова;

5% — для інших населених пунктів.

Об’єкти, що включені до гарантійної частки можуть бути продані після введення будинку в експлуатацію.

У виключних випадках, з метою добудови відповідного об’єкта незавершеного будівництва іншими особами (у тому числі внаслідок банкрутства, фінансової неспроможності замовника будівництва/девелопера будівництва), таке право може бути надано за рішенням суду.

• Вимоги до реклами 

Внесені зміни до Закону України «Про рекламу» в частині реклами продажів об’єктів, що будуються із залученням коштів інвесторів.

Така реклама має відповідати Закону про гарантування прав. Зокрема, рекламувати можна лише після одержання права на виконання будівельних робіт.

Але, нові вимоги не застосовуються щодо реклами об’єктів, право на виконання будівельних робіт щодо яких набуто до набрання чинності Законом про гарантування прав.

• Продаж будинку у процесі його будівництва та долі інвесторів

Закон про гарантування прав (ст. 12) визначає, що заміна замовника будівництва здійснюється шляхом об’єкта та майбутніх об’єктів нерухомості, щодо яких за попереднім замовником зареєстровано спеціальне майнове право.

До нового замовника будівництва подільного об’єкта незавершеного будівництва переходять усі права та обов’язки попереднього замовника будівництва (у тому числі щодо усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності) як продавця за договором купівлі-продажу майбутнього об’єкта нерухомості (перший продаж) та договору щодо організації та фінансування об’єкта будівництва.

Новий замовник будівництва подільного об’єкта незавершеного будівництва зобов’язаний повідомити власників спеціального майнового права на майбутні об’єкти нерухомості та покупців, які сплатили повністю або частково ціну майбутнього об’єкта нерухомості та на користь яких зареєстровано обтяження речових прав, про зміну замовника будівництва протягом 30 календарних днів з дня державної реєстрації за ним спеціального майнового права на подільний об’єкт незавершеного будівництва.

Тобто, з продажом недобудованого об’кта права інвесторів нікуди не зникають, вони слідують за об’єктом. І це дуже важливо, тому що до прийняття закону могла існувати ситуація, коли недобудову продано, а зобов’язання перед інвесторами залишались за попереднім забудовником, оскільки права інвесторів були не речовими, а зобов’язальними. Це фактично позбавляло інвесторів можливості отримати у власність проінвестований об’єкт.

• Чи потрібна згода інвестора на корегування проектної документації?

Корегування проектної документації потребує згоди інвестора в частині, визначеної Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» (ст. 31), зокрема у частині зміни функціонального призначення, поверховості, площі допоміжних приміщень більш як на 5 відсотків, площі проінвестованого (повністю або частково) об’єкту на 10 відсотків і більше. 

• Чи можна будинок передати в іпотеку?

Згідно з ст. 16-1 Закону України «Про іпотеку» подільний об’єкт незавершеного будівництва може бути переданий в іпотеку виключно у випадку, передбаченому Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю».

Тобто, передати будинок в іпотеку банку під забезпечення кредиту не можна.

•  Що із судовим захистом?

На спеціальне майнове право поширюються гарантії щодо захисту права власності, у тому числі (і) усунення перешкод у здійсненні спеціального майнового права; (іі) визнання спеціального майнового права у разі його невизнання, порушення, оспорювання; (ііі) визнання права власності після прийняття в експлуатацію об’єкта) (ч. 2 ст. 4 Закону про гарантування прав).

Отже, оскільки спеціальне майнове право по суті містить у собі елементи права власності, то і захист такого права може здійснюватися способами, притаманними для захисту речових прав.

Донедавна визначення права власності на такий об’єкт було великою проблемою та грунтувалось не на нормі закону, а на позиції Верховного Суду.

Разом із тим у законі прописаний екзотичний спосіб захисту права шляхом:

• вимагання закінчення будівництва об’єкта (у тому числі об’єкта, складовою якого є майбутній об’єкт нерухомості) та прийняття його в експлуатацію.
• Не допускається прийняття судами рішень про добудову об’єкта, щодо якого відсутнє право на виконання будівельних робіт внаслідок його скасування чи анулювання, до відновлення такого права. У такому разі власник спеціального майнового права має право обрати інший спосіб захисту порушеного права.

Поки не зовсім зрозуміла думка законодавця, адже вимагати виконання обов’язку в натурі інвестор міг і до прийняття закону. Чи допоможе це добудувати об’єкт, якщо замовник збанкрутів чи є якійсь інші проблеми, не зрозуміло. На нашу думку, ні.

• Що з тими об’єктами, які будуються?

Дія Закону про гарантування прав поширюється на об’єкти незавершеного будівництва та майбутні об’єкти нерухомості, які є складовими частинами об’єкта незавершеного будівництва, право на виконання будівельних робіт щодо яких набуте після набрання чинності цим законом (ч. 2 ст. 21).

За рішенням замовника будівництва дія Закону про гарантування прав може бути поширена на об’єкти будівництва та їх складові частини, які після прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта стануть самостійними об’єктами нерухомого майна (квартира, гаражний бокс, інше житлове або нежитлове приміщення, машиномісце тощо), право на виконання будівельних робіт щодо яких набуто до набрання чинності цим законом, у порядку (у тому числі в частині передачі таких об’єктів в іпотеку) та з урахуванням особливостей, що мають бути визначені Кабінетом Міністрів України. Поки такі особливості не визначені.

При цьому:

• Правочини щодо інвестування та фінансування будівництва об’єктів житлового будівництва, укладені до набрання чинності Законом про гарантування прав, зберігають  чинність до повного виконання сторонами своїх зобов’язань за такими правочинами;
• Інвестування та фінансування будівництва об’єктів, право на виконання будівельних робіт щодо яких отримано до набрання чинності Законом про гарантування прав, здійснюється відповідно до законодавства, яке діяло до набрання чинності Законом про гарантування прав;
• Інвестування та фінансування будівництва об’єктів житлового будівництва, право на виконання будівельних робіт щодо яких отримано до набрання чинності Законом про гарантування прав, з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових корпоративних облігацій, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об’єктів визначаються виключно законом;
• з дня набрання чинності цим Законом асоційовані члени кооперативів, предметом діяльності яких є житлове, дачне або гаражне будівництво, вважаються повноправними членами таких кооперативів. Набуття такими особами прав повноправних членів відповідних кооперативів не потребує прийняття рішень загальними зборами членів кооперативів та/або його статутними органами;

Таким чином, з набранням чинності Законом про гарантування прав поза правовим полем залишаються, зокрема, попередні договори, які останнім часом були дуже розповсюдженими. Договори, які були укладені до набрання чинності законом, діють до моменту їх виконання.